법무법인(유한) 동인

[대한변협신문] 건설산업기본법상 영업정지기간 중 동법 제9조 제1항 단서의 경미한 건설공사를 수주, 시공하는 것이 허용되는지 여부(소극) 外

건설산업기본법상 영업정지기간 중 동법 제9조 제1항 단서의 경미한 건설공사를 수주, 시공하는 것이 허용되는지 여부(소극) 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013두12386 판결 건설업등록말소처분취소 1. 사안의 개요 원고회사는 건설산업기본법에 따라 건축공사업을 등록한 건설업자인데, 관할도지사로부터 건설산업기본법 제10조에서 정한 건설업등록기준(자본금등록기준)의 미달을 이유로 건설산업기본법 제83조에 따라 영업정지처분을 받았다. 이후 원고회사는 영업정지기간 중인 2010. 6. 21.경 공사금액 12,751,940원인 00초등학교 유치원 리모델링공사(이하 “이 사건 공사”)를 도급받아 2010. 6. 29. 공사를 시작하였다. 이에 관할도지사는 건설산업기본법 제14조 제1항에 따를 때, 영업정지처분을 받은 건설업자는 영업정지기간 중에 영업을 할 수 없고, 다만 예외적으로 동조 제1항 단서에서 그 처분을 받기 전에 이미 공사도급계약을 체결하였거나 관계법령에 따라 허가, 인가 등을 받아 착공한 건설공사에 한하여 이를 계속 시공할 수 있을 뿐인데, 원고 회사가 영업중지기간 중 새롭게 위 학교 리모델링 공사를 도급받아 시공한 것은 동법 제14조 제1항에 위반한 것이고, 건설산업기본법 제83조 제8호에 따를 때 영업정지기간 중인 건설업자가 영업정지처분을 위반한 때에는 건설업등록을 말소하여야 한다고 규정하고 있다는 점을 근거로 원고 회사의 건설업등록말소처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다. 이에 원고회사는 건설산업기본법 제9조 제1항 본문이 건설업을 영위하려는 자는 국토해양부장관에게 업종별로 등록을 해야 한다”고 규정하면서도, 단서에서 “다만 대통령령이 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하는 경우에는 등록을 하지 아니하여도 된다”라고 규정함으로써 건설업등록 없이 시공할 수 있는 공사를 정하고 있으니, 비록 원고가 건설산업기본법 상의 영업정지기간 중이라고 해도 건설산업기본법 제9조 제1항 단서에 따른 ‘대통령령이 정하는 경미한 공사-1건 공사의 공사예정금액이 5000만원 미만인 공사(종합건설의 경우), 1500만원 미만인 공사(전문건설의 경우)-는 수주 및 시공이 가능하고, 이 사건 공사는 공사대금이 1200만원에 불과하므로 위 수주 및 시공행위는 건설산업기본법 제14조 제1항 위반으로 볼 수 없다고 주장하였다. 원심은 원고의 주장을 받아들여 피고의 건설업등록말소처분을 취소하였으나, 대법원은 아래 보는 바와 같이 원심을 파기하였다. 2. 대상판결의 요지 건설산업기본법이 일정한 기술능력·자본금·시설 및 장비를 갖춘 업체에 한하여 건설업 등록을 허용하고 있는 취지는, 자격 요건을 갖추지 못한 자에게는 건설공사와 관련된 영업을 금지하여 건설공사의 적정한 시공을 담보함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 건강과 생명, 재산을 보호하려는 데에 목적이 있는 것이고, 나아가 동법이 건설업 등록요건에 미달하여 영업정지처분을 받은 건설업자에게 영업정지기간 중에 영업을 금지하는 조항을 둔 것 역시 건설업 등록제도의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 이와 같은 건설업 등록제도와 영업정지처분을 받은 건설업자의 업무범위 등에 관한 법령의 규정 형식, 내용 및 그 취지와 함께, 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서가 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우 등록의무를 면제하는 이유는 국민의 건강과 생명, 재산에 미치는 영향이 상대적으로 작은 경미한 건설공사만을 업으로 하는 경우에 관해서까지 법으로 엄격한 자격요건을 규정하여 관리할 필요가 없기 때문일 뿐이고, 경미한 건설공사도 여전히 건설업자의 영업 범위나 대상에 속한다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 건설업의 영업정지처분을 받은 건설업자는 영업정지기간 동안 구 건설산업기본법 제14조 제1항이 정한 예외적인 사유에 해당하지 아니하는 이상 건설업을 영위할 수 없다고 보아야 하고, 영업정지처분에 의하여 금지되는 건설업 영업에는 경미한 건설공사도 포함된다고 해석함이 타당하다. 3. 대상판결의 의미 대상판결은 건설산업기본법 제14조 제1항이 금지하는 영업정지기간 중의 영업제한과 건설산업기본법 제9조 제1항 단서가 예외적으로 허용하는 건설업등록이 없어도 시공 가능한 경미한 공사간의 관계를 명확히 설명하였다는 점에서 의의가 있다. 건설산업기본법은 건설업등록요건을 엄격히 법정하고, 이 같은 자격 요건을 갖추지 못한 건설업자에게 영업정지처분을 하는 것은 부실공사를 방지하고 국민의 건강과 생명, 재산을 보호하려는 중대한 공익에 기한 것인 반면, 동법이 경미한 건설공사 ‘만’을 업으로 하는 자에게 건설업등록의무를 면제하는 규정도 두고 있는바, 이는 해당 공사가 공익에 미치는 영향이 상대적으로 적어 자격요건을 관리할 ‘필요성’이 적다는 고려일 뿐, 건설업등록제의 입법목적에 준하는 적극적인 공익적 목적에 근거한 것이 아닌 점을 고려할 때, 경미한 공사의 예외적 허용조항이 건설업등록제의 실효성을 잠탈하는 방향으로 해석될 수 없다는 취지로서, 이는 쟁점인 각 규정들의 입법취지 및 내용 등에 비추어 매우 타당하다고 할 것이다. 주택법상 입주자모집승인 없이 투자자들에게 채권 담보로 신축 주택을 양도한 경우 주택법 제38조 제1항 제1호에 위반한 주택의 공급에 해당하는지 여부(적극) 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014도16752 주택법위반 1. 사안의 개요 피고인은 주택법상 입주자모집승인 대상인 주택의 신축사업을 시행하는 사업주체인데, 위 사업을 진행하는 과정에 자금마련을 위해 채권자들로부터 금전을 차용하였다. 피고인은 정해진 변제기까지 대여금을 변제하지 못하게 되자, 위 채권자들에게 담보 또는 대물변제 명목으로 위 신축주택을 양도하였고, 이 같은 양도에 대하여 관할관청으로부터 입주자승인절차에 대한 승인은 받지 않았다. 주택법 제38조 제1항 제1호는 사업주체(건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 제16조 제1항에 따른 호수 이상의 주택을 건설·공급하는 건축주와 제29조에 따라 사용검사를 받은 주택을 사업주체로부터 일괄하여 양수받은 자를 포함. 이하 같다)가 입주자를 모집하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(이하 관할관청)의 승인을 받아야 하고, 이를 위반하여 주택을 건설공급한 자는 주택법 제97조 제9호에 따라 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는바, 피고인은 주택법 위반죄로 기소되었다. 피고인은 “이 사건 주택들에 관한 소유권이전등기는 가등기 담보 등에 관한 법률 제3, 4조에 위배하여 무효이므로 주택법상 주택의 공급에 해당하지 않는다. 이 사건 주택들에 관한 소유권이전등기를 경료 받은 명의자들은 위 주택의 신축에 관한 투자자 또는 채권자들이어서 불특정의 수분양자들에 해당하지 아니하므로, 주택법 제38조 제1항에 의한 입주자모집에 해당하지 않으므로, 관할관청으로부터 입주자모집승인을 받을 의무가 없다”라고 주장하며 무죄변론을 하였으나, 제1심과 원심은 피고인의 주장을 모두 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하였고, 대법원 역시 아래에서 보듯 원심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 2. 대상 판결의 요지 주택법상 사업주체가 입주자를 모집하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 관할관청의 승인을 받아야 하고(제38조 제1항 제1호), 여기서 ‘사업주체’란 주택법 제9조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 등으로서 주택법 제16조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 자를 말하고, ‘입주자’란 주택을 공급받는 자를 말한다. 주택법이 일정규모 이상의 주택을 공급하고자 하는 사업주체가 입주자를 모집하려고 하는 경우에는 주택법 관련 법령에 따라 원칙적으로 입주자모집승인 절차를 거치도록 한 것은 입주자 모집 시기 및 조건, 절차 등을 규제함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하는 데 그 목적이 있다. 따라서 입주자모집승인 절차를 거쳐서 입주자를 모집하여야 하는 사업주체가 입주자모집승인 절차를 거치지 아니한 채 입주자를 모집한 경우에는 구 주택법 제97조 제9호에 의한 처벌대상이 되고, 설령 그 사업주체가 공개모집 절차를 통하여 입주자를 모집한 것이 아니고 주택건설사업 과정에서 자금을 차용한 기존 채권자들의 채권에 대한 대물변제나 담보로 해당 주택을 양도한 것이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 3. 대상판결의 의미 주택법은 일정 규모이상의 주택을 건설, 공급하고자 하는 사업에 관하여는 그 사업주체에게 입주자모집시기, 조건, 절차 등을 상세히 법정하는 한편, 관할 시장, 군수, 구청장으로부터 입주자모집승인을 받도록 규제하고 있다. 이는 해당 사업의 규모에 비추어 국민의 주거안정과 주거수준의 향상 등 공익에 미치는 영향이 큰 점을 고려한 것이다. 따라서, 당해 사업이 입주자모집승인절차를 거쳐 임주자를 모집해야 하는 주택건설사업에 해당되는 이상, 설령 그 사업주체가 공개모집절차를 통해 불특정다수를 상대로 입주자를 모집하는 것인지, 위 주택건설사업과정에서 자금을 차용한 기존 채권자들의 채권에 대한 대물변제나 담보로 해당 주택을 양도하는 것인지 등 그 분양의 경위와 상관없이 그 입주자 모집의 조건이나 절차에 관하여 동일한 규제의 범위에 속하도록 두어야 위 입주자모집절차 등을 규제하는 취지에 부합한다는 점에서 타당한 판결이라고 할 것이다.

1. 사건개요 피고 수요기관이 2007. 3. 5. 소외 서울지방조달청에 ‘대지급 방식’으로 공사를 위한 관급자재 구매요청을 하자, 서울지방조달청은 2007. 4. 9. 위 구매요청에 따라 소외회사와 조달사업에 관한 법률 제9조 및 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21202호로 일부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 등에 근거하여 계약방법은 일반경쟁, 수요기관은 피고 소속 상하수도사업소, 품명은 영상정보디스플레이장치, 수량은 1,000대, 계약금액은 86,707,210원, 지급방법은 대지급으로 정한 조달물자구매계약을 체결하였다. 　소외 회사는 2007. 5. 29. 피고에게 이 사건 조달계약에 따른 납품을 완료하였으나, 원고의 신청에 따라 2007. 5. 18. 채무자를 소외 회사, 제3채무자를 피고로 하여 이 사건 조달계약에 따른 채권 65,366,000원에 대한 채권가압류결정이 내려져 제3채무자인 피고에게 송달되었고, 서울지방조달청은 2007. 7. 13. 피고 소속 상하수도사업소에 같은 달 30.까지 이 사건 조달계약에 따른 대금 86,707,210원 및 수수료 953,770원 합계 87,660,980원을 납부할 것을 고지하였으며, 피고는 같은 달 30. 서울지방조달청에 위 납부 고지에 따른 87,660,980원 전액을 납부하였다. 　한편 원고는 2008. 7. 10. 소외 회사에 대한 매매대금 청구사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 소외 회사의 피고에 대한 위 피가압류채권 중 65,366,000원에 대하여 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 받았다가, 2008. 8. 6. 그 중 위 채권압류명령을 제외한 전부명령의 신청을 취하하였고, 대한민국(소관: 서울지방조달청)은 2008. 8. 13. 이 사건 조달계약에 따른 대금 중 미지급금 65,366,000원을, 위 채권가압류·채권압류결정과 소외 주식회사 우리은행이 청구금액 2억원으로 하여 소외 회사의 대한민국에 대한 이 사건 조달계약에 따른 대금에 대해 신청한 채권가압류결정의 경합을 사유로 하여 민사집행법 제248조 제1항에 따라 서울중앙지방법원 2008금제12626호로 공탁하였으며, 그 후 원고는 2008. 8. 18. 다시 위 압류채권에 대한 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 이는 그 무렵 피고에게 송달되었다. 2. 사건의 쟁점 　전부채권자인 원고는 전부금을 청구함에 있어서 수요기관을 피고로 해야 하는지, 조달청을 피고로 해야 하는지 여부가 문제되는바, 이는 이 사건 구매계약의 당사자가 누구인지 여부와 관련이 있다 할 것이므로 수요기관의 위탁을 받아 조달청이 구매계약을 체결한 경우 구매계약의 당사자가 조달청이라면 조달청을 상대로, 계약당사자가 수요기관이라면 수요기관을 상대로 소송을 제기해야 할 것이다. 만일 이 사건에서 구매계약의 당사자가 조달청이라면 수요기관을 상대로 제기한 이 사건 소송은 패소하게 될 것이다. 　3. 사안의 검토 　지방자치단체의 구매요청에 따라 조달청이 갑 회사와 조달물자구매계약을 체결하면서 지급방법을 ‘대지급’으로 정한 사안에서, 위 조달계약은 그 당사자가 조달청과 갑 회사이고 수요기관인 지방자치단체는 그 계약상 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’이므로 갑 회사에 대해 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 조달청일 뿐이고, 조달계약에서 계약금액의 지급방법을 ‘대지급’으로 약정한 이상, 수요기관인 지방자치단체를 제3채무자로 하여 채권압류 및 전부명령을 받은 갑 회사의 채권자가 위 지방자치단체에 대하여 전부금을 청구할 수 없다(대법원 2010.01.28. 선고 2009다56160 판결). 　따라서 수요기관이 조달청에게 계약사무를 위탁한 경우 일반적으로 구매계약의 당사자는 수요기관과 소정의 물건을 납품한 회사가 된다 할 것이나, 이 사건의 경우처럼 조달청이 구매계약을 체결하면서 대금지급 방법을 대지급방식으로 정한 경우에는 계약당사자가 조달청이 된다는 것이라는 점을 알 수 있으므로 국가기관이나 지방자치단체의 요청에 따라 조달청과 공사계약을 체결한 건설업자는 공사대금 지급방식에 유의하여 공사대금을 청구해야 할 것이다. 　김성근 법무법인(유) 동인 변호사 출처: 건설경제 신문

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