퍼블리시티권 보호를 위한 논의의 전개와 전망
 
퍼블리시티권의 개념과 현황
 
퍼블리시티권이라 함은 통상 연예인, 스포츠스타 등 유명한 사람의 초상, 성명, 음성, 예명, 실루엣, 캐릭터 기타 그 사람과 동일시할 수 있는 모든 요소를 상업적으로 이용할 수 있는 재산적 권리를 의미한다.
 
미국에서는 판례와 주법을 통하여 대부분의 주에서 퍼블리시티권을 독립한 재산권으로 인정하고 있고, 일본은 판례를 통해 퍼블리시티권을 인격권에서 파생된 권리로서 인정하고 있고, 독일은 일반적 인격권 중 재산적 가치가 있는 구성부분에 대한 침해는 불법행위라는 논리로 퍼블리시티권과 유사한 권리를 인정하고 있고, 영국은 연방대법원 판례를 통해 퍼블리시티권과 유사한 개념의 재산적 권리를 인정하고 있다.
 
반면 우리나라에서는 그 동안 하급심에서 퍼블리시티권을 재산적 권리의 일종으로 10년 이상 실무적으로 인정해오다가 2~3년 전부터 퍼블리시티권을 재산권으로 인정하는 판례와 인정하지 않는 판례가 대립하다가 올해 들어서 성문법 국가인 우리나라에서는 퍼블리시티권이라는 물권적 성격의 재산권을 인정할 만한 법적 근거가 없다는 이유로 퍼블리시티권이라는 개념의 재산권을 인정하지 않는 것으로 법원의 입장이 정리되고 있는 추세이다.
 
하지만, 실무에서는 연예인들의 퍼블리시티권의 이용 및 양도에 관한 거래계약이 이미 오랜 동안 광범위하게 사용되고 있고, 공정거래위원회의 대중문화예술인 매니지먼트 표준전속계약서에서도 퍼블리시티권의 이용에 관한 조항이 포함되어 있어 법원의 판례가 현실을 외면한 법 논리에 치우친 것이라는 비판이 있다.
 
또한 한류의 확산으로 인한 외국에서의 한류 스타들의 퍼블리시티권 보호 및 상업적 이용과 관련하여 국내에서 한류 스타들의 퍼블리시티권을 보호하지 않을 경우 외국 기업과의 거래나 외국 시장에서 한류 스타들의 퍼블리시티권 관련한 비즈니스 진행이나 상업적 이용 자체가 어렵게 되어 결국 한류의 축소와 한류를 활용한 비즈니스의 쇠퇴 등 부작용을 불러오게 될 것이라는 지적도 있다.
 
2. 퍼블리시티권 보호를 위한 논의
 
유명인의 초상, 성명, 캐릭터 등을 활용한 광고홍보 산업, 게임, 웹툰 등 문화콘텐츠 산업, 여행관광산업, 머천다이징 산업 등 다양한 산업이 발달하고 있는 현실임에도 불구하고, 유명인의 초상, 성명을 무단으로 상업적으로 이용한 경우 기존의 인격적 침해에 대한 정신적 고통에 대한 손해배상 수준의 구제조치로는 초상의 무단사용 및 도용에 대하여 적절한 법적 구제를 할 수가 없고, 한류 및 미디어엔터테인먼트 산업 시장의 발전과 시장 확대가 이루어지고 있는 현 시점에서 퍼블리시티권의 보호 및 이용에 관한 법적 정리가 이루어지지 않아 공정한 거래 시장의 형성과 관련 산업의 발달에 오히려 장애가 되고 있다는 문제 의식에서 퍼블리시티권의 보호를 위한 논의는 시급하고 의미 있는 과제라고 할 것이다.
 
그런데, 퍼블리시티권을 부정하는 최근 판례의 태도가 확정되면 한류 및 미디어엔터테인먼트 산업의 발전에 따라 점점 커지고 있는 퍼블리시티권 관련 산업의 위축과 퍼블리시티권 이용, 거래 시장의 혼란과 무질서가 우려된다.
 
퍼블리시티권을 별도 권리로 인정할 필요가 없다는 입장에서는 퍼블리시티권이 보호하려는 가치 또는 이익을 헌법상의 인격권으로 포섭하여 보호하면 된다는 견해와 부정경쟁방지법에서 새로 도입한 부정경쟁행위 유형인 차목에 의하여 보호가 가능하다는 견해가 나뉜다.
 
반면 퍼블리시티권에 대하여 인격권이나 부정경쟁방지법으로 보호하는 것은 업계 거래관행에 맞는 실질적인 손해배상이 어렵고, 법원의 개별 사건에 있어서의 판단에 맡길 경우 케이스 별로 보호 여부가 달라져 법적 안정성과 예측가능성이 떨어져 퍼블리시티권 관련 문화 산업의 발전과 이용에 큰 지장이 있으므로, 이 기회에 퍼블리시티권의 이용 및 보호에 관한 별도 입법으로 논란을 정리하자는 주장이 최근 설득력을 얻고 있다.
 
입법으로 해결하자는 견해는 퍼블리시티권이라는 용어 대신에 인격표지권이라는 용어를 채택하여 국회에 입법안 제출까지 하여 현재 법제위원회 심의를 거쳐 논의 중인 상태에 있다.
 
이러한 퍼블리시티권 입법안에 대하여서는 연예기획사와 연예인, 스포츠스타들은 환영하는 입장이지만, 방송국, 영화 및 드라마 제작사, 케이블 TV 방송국 등에서는 제작비 증가 내지 관련자들의 동의를 구하기 어렵다는 이유로 반대를 하고 있다.
 
이하에서는 우선 우리나라에서의 퍼블리시티권 보호에 관한 각 견해의 구체적인 주장 내용과 장, 단점 등에 관하여 살펴보고 퍼블리시티권 보호를 위한 전망과 향후 과제에 대하여 살펴보겠다.
 
3. 우리나라에서의 퍼블리시티권 보호를 위한 논의의 전개
 
가. 판례의 입장
 
우리나라는 아직까지 퍼블리시티권에 대한 대법원 판례가 없다. 다만 2심인 서울고등법원에서 2002. 4. 16. 선고 2000나42061 판결을 통해 “이른바 퍼블리시티권(right of publicity)이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있으나, 성문법주의를 취하고 있는 우리 나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점ㆍ배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 퍼블리시티권의 성립요건, 양도ㆍ상속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마련되어야만 비로소 퍼블리시티권을 인정할 수 있을 것이다”라고 하여, 필요성은 인정할 수 있으나 입법이 되지 않는 한 물권적 재산권인 퍼블리시티권을 인정할 수 없다고 판단한 바가 있었다.
 
하지만 그 후 하급심인 1심에서는 “유명인의 허락을 받지 아니하고 그의 성명을 상업적으로 이용하는 행위는 성명권 중 성명이 함부로 영리에 이용되지 않을 권리를 침해한 민법상의 불법행위를 구성한다고 볼 것이고, 이와 같이 보호되는 한도 내에서 자신의 성명 등의 상업적 이용에 대하여 배타적으로 지배할 수 있는 권리를 퍼블리시티권으로 파악하기에 충분하다고 할 것이며, 이는 인격권으로부터 파생된 것이기는 하나 독립한 경제적 이익 또는 가치에 관한 것인 이상 인격권과는 독립된 별개의 재산권으로 보아야 할 것”(서울중앙지방법원 2006. 4. 19. 선고 2005가합80450판결)이라거나 “퍼블리시티권은 인격권, 행복추구권으로부터 파생된 것이기는 하나 재산권적 성격도 가지고 있다”(서울서부지방법원 2010. 4. 21.자 2010카합245결정)이라고 보아 2~3년전까지는 퍼블리시티권을 1심에서는 별도의 독립적인 재산권으로 인정을 한 판결이 많았다.
 
그러다가 최근 서울고등법원 2015. 1. 30. 선고 2014나2006129 판결에서 “성명권은 헌법상의 행복추구권과 인격권의 한 내용을 이룬다. 성명권은 일반적으로 자신의 성명을 타인의 방해를 받지 않고 사용할 수 있는 권리, 자신의 성명이 타인에 의하여 모용되거나 무단으로 사용되지 않을 권리를 내용으로 한다. 자신의 성명을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 권리는 위에서 본 성명권에 당연히 포함되고, 별도로 퍼블리시티권이라는 개념을 인정할 필요가 없다”, “민법 제185조는 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 현재 인정되고 있는 성명권만으로도 퍼블리시티권이 보호하고자 하는 유명인의 성명에 관한 권리의 보호가 가능하므로 퍼블리시티권을 독립적인 권리로 인정할 필요가 있다고 보기도 어렵다”라고 판단한 이후부터는, 1심에서도 퍼블리시티권에 관하여 독립적인 재산권으로 인정하지 않고, 성명권이나 인격권으로 포섭하여 판단하고 있는 추세이며, 최근까지의 판례에서 대부분 퍼블리시티권을 부정하여 대법원 판결이 나기 전까지는 향후 법원은 퍼블리시티권을 인정할 것으로 보이지 않는다.
 
2002년의 고등법원 판결에서는 현행 법체계상 퍼블리시티권을 인정할 수는 없지만, 도입의 필요성이 있고 입법적으로 해결하여야 한다고 보았지만, 2015년 고등법원 판결은 오히려 퍼블리시티권을 인정할 필요가 없고 기존의 성명권 등으로 해결하면 된다는 입장으로 퍼블리시티권 보호 측면에서는 더 후퇴한 측면이 있다.
 
나. 인격권으로 보호가 가능하다는 견해
 
성명, 초상권을 헌법상의 행복추구권에서 유래한 인격권의 한 내용으로 파악하는 견해로서, 인격권은 자신에 대한 사항을 스스로 결정하는 권리인데, 자신에 관한 사항을 영리적, 상업적으로 어떻게 이용할 것인지 결정하는 것도 인격권의 내용에 포함된다고 보고 있다. 이 견해는 독일에서도 별도의 퍼블리시티권 개념을 인정하지 않고 인격권에 의하여 재산적 이익을 보호하고 있다는 점을 지적하고 있다.
 
인격권이 침해된 경우 사용금지 청구 뿐 아니라 불법행위가 되므로 인격권 침해와 인과관계 있는 재산적 손해에 대한 배상과 정신적 손해에 대한 배상이 모두 가능하므로 피해자의 권리구제도 별도 퍼블리시티권 개념 인정 없이 가능하다는 입장이다.
 
이 견해는 성문법국가인 우리나라에서 퍼블리시티권이라는 물권적인 재산권을 인정할 수 없다는 논리를 뒷받침하면서 별도로 입법을 통해 퍼블리시티권이라는 권리를 인정할 필요 없이 현행법으로도 충분히 퍼블리시티권이 보호하고자 하는 가치와 이익에 대한 구제가 가능한 장점이 있는 것처럼 보인다.
 
하지만, 최근 퍼블리시티권을 부정한 판례들 중에서는 퍼블리시티권의 개념 뿐 아니라 유명인의 초상권 및 인격권의 침해까지도 부정한 사례들이 있고, 인격권 침해를 인정한 판례의 경우에도 손해액 산정에 있어서는 재산적 손해 발생을 부정하고 소액의 정신적 손해에 해당하는 위자료만 사안에 따라 인정하고 있다는 현실에 비추어 피해구제가 실질적으로 이루어질 수 없는 결과를 초래할 것으로 보인다.
 
결국 인격권으로 퍼블리시티권을 보호할 수 있다는 견해는 인격권 침해와 재산적, 정신적 손해의 인과관계의 입증의 어려움, 연예인들에게 일반인보다 오히려 더 엄격하게 정신적 손해를 인정하는 판례 및 인격권의 경우에는 재산적 손해를 인정하지 않는 판례의 태도 등에 비추어 퍼블리시티권 보호 필요 측면에서 현실성이 부족한 견해로 보인다.
 
더욱이 인격권의 본질상 일신, 전속적 성격을 가지고 있어 원칙적으로 양도, 상속이 인정되지 않아야 되는데, 실무상 퍼블리시티권은 양도, 상속성이 전제되어 거래가 되고 있어 퍼블리시티권을 인격권의 내용으로 포섭하는 것이 인격권의 본질 및 거래실정과 충돌하는 측면도 있다.
 
무엇보다 한류 산업 및 엔터테인먼트 산업 실무에서는 스타들의 초상, 성명, 캐릭터 등을 활용한 다양한 상품 및 콘텐츠 개발이 IT 기술의 발달과 더불어 다양한 유형으로 기획, 개발, 판매되어 시장이 확대, 재생산 되고 있는데, 퍼블리시티권이라는 재산적 권리를 인정하지 않고 인격권으로만 이를 보호하고자 한다면 개별 사건마다 결론과 손해액이 달라질 수 있어 이해관계 당사자들에게 예측가능성과 법적 안정성을 보장할 수 없어 결국 관련 산업이 위축되거나 무분별한 침해가 일어나 시장이 혼탁해져 퍼블리시티권 소지자인 스타들 뿐 아니라 관련 산업의 이해관계인들 모두가 피해자가 될 가능성이 크다고 할 것이다.
 
다. 부정경쟁방지법으로 보호가 가능하다는 견해
 
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’) 제2조 제1호 차목은 일반적, 보충적 부정경쟁행위 유형으로 “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”를 신설하였다.
 
퍼블리시티권을 보호할 필요성을 인정하는 견해 중에서는 부정경쟁방지법에서 새로 도입한 차목의 부정경쟁행위로 퍼블리시티권을 보호할 수 있다는 견해가 있다.
 
하지만, 법원은 “설사 피고들의 행위가 부정경쟁방지법에 위반되었다고 하더라도 퍼블리시티권을 인정할 수 없어 성명권은 인격권으로 파악되므로 피고들이 원고들의 경제적 이익을 침해하였다고 볼 수 없다”라고 판단하여(서울고등법원 2015. 1. 30. 선고 2014나 2006129판결 참조), 성명권은 재산권이 아니라 인격권인 이상 ‘경제적 이익 침해’ 사실 자체가 있을 수 없으므로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목의 요건에 해당 자체가 안된다고 보고 있으므로 퍼블리시티권을 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목으로 보호할 수 있다는 견해 또한 현 법원 실무 하에서는 실현성이 없는 견해로 보인다.
 
더욱이 “건전한 거래질서를 유지”하는 것을 목적으로 하는 부정경쟁방지법의 취지에 비추어 재산적 권리 보호를 목적으로 하는 퍼블리시티권을 부정경쟁방지법으로 보호하겠다는 것도 법체계상 적절하지 않은 것으로 보인다.
 
라. 별도 입법으로 보호해야 한다는 견해
 
위에서 살펴본 바와 같이 현행 법체계로 퍼블리시티권을 보호하는 것은 여러가지 한계가 있을 뿐 아니라 최근 판례들도 퍼블리시티권 개념을 부정하고 있을 뿐 아니라 인격권으로 성명, 초상을 보호하는 판례들도 손해에 관하여서는 재산적 손해를 인정하지 않고 정신적 손해만을 엄격한 요건하에서 사건별로 일부 인정하고 있어 퍼블리시티권의 침해 예방 및 권리구제에 있어서 한계가 있는 것은 명백해 보인다.
 
이러한 문제의식에서 판례나 기존 법령의 범위 내에서 퍼블리시티권을 보호하기 보다는 입법으로 해결하고자 하는 견해가 설득력을 얻고 있다.
 
더욱이 최근 IT 기술 발달로 스타의 캐릭터를 게임 아이템으로 개발하거나, 스타의 모습 자체를 홀로그램화하여 드라마, 이벤트, 쇼 등에 가상 출연을 하도록 하거나, 드라마나 영화를 모바일 등으로 시청하면서 해당 영상에 나온 스타가 착용한 의류, 액세서리를 시청 도중 바로 구매가 가능한 기술이 개발되는 등 퍼블리시티권이 관련된 새로운 부가가치 시장이 확대되고 있는 상황이며, 퍼블리시티권의 각 요소를 활용하여 게임, 만화, 소설 등 새로운 저작물을 만들고 퍼블리시티권의 각 요소를 활용한 제품 또는 서비스를 개발하는 등 퍼블리시티권과 관련한 새로운 상품 및 산업 관련 시장이 급속히 확대되고 있는 실정에서 퍼블리시티권 소지자의 권리 보호뿐 아니라 이를 이용하고자 하는 자들에 대한 권리 보호를 함께 고려한 입법의 필요성은 더욱 시급한 것으로 보인다.
 
4. 퍼블리시티권 보호의 전망과 향후 과제
 
최근 법원 판례의 태도처럼 퍼블리시티권을 도입할 필요도 없고, 기존 법령의 성명권, 인격권에 포섭하여 정신적 손해에 한정해서 권리구제를 하게 된다면 퍼블리시티권을 보호하여 관련 산업을 발전시키고 권리자와 이용자들의 거래 시장에 예측가능성과 법적 안정성을 주어야 한다는 그 동안의 논의 취지와 목적에 오히려 반하는 결과를 초래하게 될 것이다.
 
필자의 견해로는 성문법 국가인 우리나라에서는 대법원 판례를 통해 퍼블리시티권에 대한 결론이 나는 것을 기다리기보다는 별도 입법을 통해 퍼블리시티권의 보호와 이용에 관하여 규율하는 것이 법체계적으로나 산업정책적으로 타당하다고 본다.
 
현재 발의된 인격표지권의 보호 및 이용에 관한 법률안이 이해관계자의 권리 보호 및 공정한 이용의 관점뿐 아니라 관련 한류 및 미디어엔터테인먼트 산업의 발전이라는 측면도 잘 반영, 수정하여 빠른 시일 내에 조속히 입법될 수 있기를 기대한다.
 
한류의 본산인 우리나라에서 이와 관련된 지식재산권으로서 퍼블리시티권(인격표지권)의 보호 및 이용에 관한 법률을 하루 빨리 제정하여 퍼블리시티권을 인정하고 있는 미국, 영국, 독일, 일본 등과 관련 협정을 체결한 후 퍼블리시티권을 보호하고 있지 않은 다른 국가들에게도 보호 내지 입법을 촉구하여 전세계에서 우리나라 한류 스타들의 퍼블리시티권을 보호함과 동시에 관련 기업 및 산업의 발전을 함께 도모할 수 있도록 해야 할 것이다.
 
얼마 전 디즈니가 인수한 마블사에서 한국형 캐릭터로 우리 전래 설화의 ‘구미호’를 차용하여 재창작한 ‘화이트폭스’라는 이름의 히어로 캐릭터를 우리나라 웹툰작가를 통해 개발하여 웹툰애니메이션으로 공개한 적이 있다.
 
향후 미디어엔터테인먼트 시장에서는 콘텐츠의 소재가 될 세계 각 나라 또는 민족의 원형스토리 또는 원형문화를 누가 먼저 선점, 활용하여 다양한 콘텐츠로 개발하여 시장을 선점하는지에 관하여 경쟁이 있을 것으로 보인다.
 
인디언의 포카혼타스, 중국의 뮬란 등의 예에서 보듯이 우리나라의 치우 천황, 단군 왕검이나 광개토 태왕 캐릭터와 스토리로 미국의 디즈니나 중국 대기업에서 만화를 만들고 게임, 장난감을 만들어 우리나라를 비롯한 전세계에 배포, 판매를 하면서 돈을 벌 날이 곧 올 수 있다.
 
공중의 영역에 해당하는 각국의 ‘전통, 문화, 역사 자산’에 관하여 국경을 넘어선 막강한 글로벌 자본 또는 동북공정 등 왜곡된 목적을 가진 국가에게 개별 국가의 전통 자산의 활용에 관한 선점권을 뺏길 가능성이 커지고 있다.
 
현재 한류 시장을 이끌고 있는 퍼블리시티권의 보호 단계에서 더 나아가 이제 우리나라는 한국의 고대 역사, 문화, 전통과 관련된 미래의 한류 5.0 시대를 대비하여 우리나라 고유의 전통 역사 및 문화 자산에 대하여 어떻게 권리화하고 보호 및 이용을 할 수 있을지 심각하게 전략적 고민을 해야 할 시점이라고 본다. 끝.

2015. 11. 1. 권단변호사 작성.


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