선급금 반환채권과 미지급 공사대금의 관계

1. 사건개요

가. 발주기관 원고는 1994.경 2차에 걸쳐 원수급인에게 이 사건 공사를 도급주면서 선금의 지급에 관하여는 공사계약특수조건 제14조에서, 공사 하도급에 관하여는 공사계약일반조건 제21조의3과 제22조에서 특별한 규정을 두었다.

나. 원수급인은 위 계약 체결 후 발주기관으로부터 위 약정에 따른 선금을 지급받기 위하여 이 사건 공사계약과 관련하여 위 각 보증기간 내에 원수급인의 발주기관에 대한 선금급 반환채무가 발생하고 원수급인이 발주기관에게 위 채무를 이행하지 않을 경우 보증기관이 그 지급을 보증하기로 하는 내용의 선금급보증계약을 체결하고, 발주기관에게 위 각 보증서를 제출한 다음 발주기관으로부터 위 공사의 선금으로 금 271,890,000원을 지급받았다.

다. 원수급인은 1995.경 하수급인에게 이 사건 공사 중 토공사 부분을 하도급주고, 같은 달 29. 공사계약일반조건 제21조 제1항의 규정에 따라 발주기관에게 그 사실을 통지하였다.

라. 원수급인은 위 공사를 진행하던 중 1995. 7.경 부도로 인하여 공사를 중단하기에 이르렀는바, 원수급인은 부도 발생시까지 위 선금급으로 금 17,985,000원에 상당한 공사만을 직접 시공하고, 하수급인에게 하도급 공사대금으로 금 50,000,000원을 지급하였을 뿐 나머지 금 203,905,000원(271,890,000원－17,985,000원－50,000,000원)은 위 공사 외의 용도로 임의 사용하였고, 원수급인이 위 선금급을 반환하지 아니하자 발주기관은 위 보증계약에 기하여 1995. 9.경 보증기관에게 원수급인의 발주기관에 대한 위 선금급 반환채무를 이행할 것을 청구하였다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 발주기관이 보증기관에게 선금 보증금을 청구한 경우 보증기관은 발주기관이 원수급인에게 지급하지 아니한 미지급 공사대금의 당연 충당으로 반환해야 할 선금이 남아있지 않다고 항변한 수 있는지 문제된다.

3. 사안의 검토

원래 선금급은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금이라고 할 것이고, 선금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이므로, 선금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되거나 선금급 조건을 위반하는 등의 사유로 중도에 선금을 반환하게 되었다면 선금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상, 하도급을 주었는지 여부를 불문하고 선금은 별도의 상계 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고 그래도 공사대금이 남는다면, 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결).

따라서 원수급인이 이 사건 공사를 진행하던 중 부도로 인하여 공사를 중단하기에 이르렀고, 그 당시까지 원수급인이 금 17,985,000원에 상당한 공사만을 시공하고, 하수급인이 금 314,149,000원에 상당한 공사를 시공하였다는 것인바, 하수급인은 이행보조자에 불과하므로 발주기관이 원수급인에게 지급한 선금 271,890,000원은 원수급인이 시공한 공사대금뿐만 아니라 하수급인이 시공한 공사대금에도 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당되어 잔액이 없게 되었다고 할 것이므로, 원수급인의 선금급 반환채무는 소멸하였다고 할 것이고, 그렇다면 원수급인의 선금급 반환채무를 보증한 보증기관으로서도 아무런 보증책임이 없다고 할 것이다.

위 판결은 선급금의 법적성격과 그에 따라 발주기관의 선급금반환채권과 미지급 공사대금은 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당된다는 법리를 명확하게 설시했다는 점에 그 의의가 있다 할 것인바, 건설업자로서는 선금반환의무가 있다 하더라도 미지급 공사대금 채권이 있다면 당연 충당할 수 있다는 점을 유의해야 할 것이다. 이상.