1. 하도급대금의 직접 지급의 효과
하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법')에 의하면 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접지급 하여야 할 사유가 발생하면 수급인(원사업자)에 대한 도급인(발주자)의 대금지급채무와 하수급인(수급사업자)에 대한 수급인의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸하게 된다(하도급법 제14조 제2항).

이에 반하여 건설산업기본법의 경우에는 직접지급 하여야 할 사유가 발생하였다 하더라도 즉시 수급인에 대한 도급인의 대금지급채무와 하수급인에 대한 수급인의 하도급대금 지급채무가 그 범위에서 소멸하는 것이 아니라, 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급한 경우에 비로소 도급인의 수급인에 대한 대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무가 그 범위에서 소멸한 것으로 된다(건설산업기본법 제35조 제3항).
하도급법 제34조에는 '건설산업기본법이 이 법에 어긋나는 경우에는 이 법에 따른다'고 규정되어 있어 하도급거래에 있어 하도급법이 우선적으로 적용되게 된다. 그러나 수급인(원사업자)이 하수급인(수급사업자) 보다 경제적 약자인 경우 등 하도급법이 적용될 수 없는 경우가 있는데, 이러한 경우에는 건설산업기본법의 규정이 적용된다. 
하도급대금의 직접지급의 사유가 발생하였을 경우 수급인에 대한 도급인의 대금지급채무와 하수급인에 대한 수급인의 하도급대금 지급채무가 곧바로 소멸하게 할 것인지, 아니면 직접지급의 사유가 발생하더라도 직접 지급한 범위에서 양 채무가 소멸하게 할 것인지는 입법정책의 문제이다. 
그런데, 건설산업기본법이 적용되는 경우 하도급대금의 직접지급 사유가 발생하여 하수급인이 도급인에게 하도급대금의 직접지급을 요청하였을 경우에도 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접지급하기 전까지는 수급인에 대한 도급인의 대금지급채무와 하수급인에 대한 수급인의 하도급대금 지급채무가 소멸하지 않기 때문에 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 지급하지 않고 수급인에게 공사대금을 지급하는 것도 유효하다고 해석할 여지가 있게 된다. 
그리고, 대법원은 "수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우 발주자는 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무를 부담하는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서만 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐이다"라고 판시하였는데(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다21303 판결 등), 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접지급 할 의무가 발생하였음에도 불구하고 수급인과의 합의 하에 하수급인에게 하도급대금을 지급하지 않고 수급인에게 공사대금을 지급하는 것도 유효하다고 볼 수 있게 되어 결국 도급인이 하수급인에게 지급하여야 할 공사대금의 범위가 줄어들게 되고, 하도급대금의 직접지급의 규정이 무의미하게 되어 하수급인의 보호범위도 줄어들게 된다. 
건설산업기본법 제35조 제3항의 규정은 위와 같은 문제가 있으므로 하도급법 제14조 제2항과 같이 '제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 경우 수급인에 대한 발주자의 대금지급채무와 하수급인에 대한 수급인의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다'라고 개정할 필요가 있다.
 
2. 하도급대금 직접지급 사유로 확정판결이 있는 경우
하도급법 제14조 제1항 및 건설산업기본법 제35조 제2항 각호에 도급인(발주자)이 수급인(원사업자)을 거치지 않고 하수급인(수급사업자)에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무가 발생하는 사유에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다. 
① 원사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한 때(하도급법 제1호, 건설산업기본법 제4호), ② 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때(하도급법 제2호, 건설산업기본법 제1호) ③ 원사업자가 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한 때(하도급법 제3호, 건설산업기본법 제3호), ④ 원사업자가 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한 때(하도급법 제4호, 건설산업기본법 제5호)는 두 법률에 공통적으로 규정되어 있다.
건설산업기본법에는 위 경우 이외에 ⑤ 하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급 대금지급을 명하는 확정판결을 받은 경우(건설산업기본법 제2호), ⑥ 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주한 건설공사에 대하여 공사 예정가격에 대비하여 국토교통부령으로 정하는 비율에 미달하는 금액으로 도급계약을 체결한 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우(건설산업기본법 제6호)의 두 가지 사유가 규정되어 있다.
위의 ①, ③, ④, ⑥의 사유가 발생한 경우에는 하수급인이 도급인에게 그 사유를 밝히고 하도급대금의 직접 지급을 요청하여야 하도급대금의 직접지급의 효과가 발생하게 되나, 위의 ②와 ⑤의 경우에는 하수급인의 직접지급 요청이 요건으로 되어 있지 않다. ①, ③, ④, ⑥의 사유가 발생한 경우에는 도급인으로서는 그러한 사유가 발생하였는지 알 수 없으므로 하수급인이 별도로 도급인에게 그러한 사유를 밝히고 직접지급을 요청하도록 요건으로 둔 것이나, ②의 직접지급의 합의를 한 경우에는 하수급인이 도급인에게 별도로 직접지급 요청을 하지 않아도 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접지급을 하기로 한 사실을 알고 있으므로 하도급대금 직접지급 요청을 요건으로 두지 않은 것이다. 
⑤의 하도급대금 지급을 명하는 확정판결을 받은 경우에도 법문상으로는 별도로 직접지급 요청을 요건으로 두지 않아 확정판결을 받기만 하면 곧바로 하도급대금의 직접지급효과가 발생하는 것처럼 보인다. 그런데, ⑤의 경우 직접지급의 요청이 없어도 직접지급의 효과가 발생한다면 도급인이 위와 같은 확정판결이 있다는 사실을 알지 못하고 수급인에게 공사대금을 지급한 경우 문제가 된다.
앞에서 본 바와 같이 현행 건설산업기본법 상으로는 하도급대금을 직접지급한 경우에 도급인의 수급인에 대한 대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무가 그 범위에서 소멸한 것으로 해석되므로 도급인에게 이중지급의 부담이 없게 된다고 볼 수 있으나, 건설산업기본법을 하도급법 규정과 같이 개정하게 되면 이중지급의 부담이 있게 된다. 
즉, 하수급인이 수급인에 대한 확정판결을 받은 후 하수급인의 직접지급 요청 의사표시가 도급인에게 도달하기 전에 도급인이 수급인에게 공사대금을 지급하였을 경우 확정판결이 있은 때 도급인은 하수급인에 대한 하도급대금 직접지급 의무가 발생하고 수급인에 대한 공사대금채무가 이미 소멸하였음에도 수급인에게 공사대금을 지급한 것이 되므로 도급인의 수급인에 공사대금 지급사실을 가지고 하수급인에게 대항할 수는 없어 도급인은 하수급인에게 다시 하도급대금을 지급하여야 하는 불측의 손해를 입게 된다.
2005년 3월 26일 법률 제7488호로 개정된 하도급법 제14조 제1항 제2호는 법문상 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때에도 별도로 하수급인이 직접지급 요청이 있어야 하는 것으로 규정되어 있었다. 위 규정이 적용되는 사안과 관련하여 대법원도 위와 같은 직접지급의 합의 이외에 하수급인의 직접 지급을 요청한 때에 비로소 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생한다고 판시하였다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다50717 판결). 
그러나, 하도급대금의 직접지급의 합의 이외에 하수급인의 직접지급 요청이 필요하다는 규정은 입법상 오류라는 비판을 받자 2007년 7월 19일 법률 제8539호로 하도급법 제14조 제1항 제2호가 앞에서 본 바와 같이 직접지급의 요청을 요건으로 두지 않는 것으로 개정되어 하도급대금의 직접지급 합의의 경우에는 별도로 하수급인의 직접지급 요청이 필요 없게 되었다.
건설산업기본법의 ⑤의 확정판결이 있는 경우는 2005년 3월 26일 법률 제7488호로 개정된 하도급법 제14조 제1항 제2호 오류의 반대의 경우이다. 즉, 위 하도급법의 규정은 직접지급의 합의의 경우에는 별도의 직접지급의 요청이 필요 없음에도 직접지급의 요청을 요건으로 둔 것이고, 건설산업기본법 상의 확정판결이 있는 경우는 별도의 직접지급의 요청이 필요함에도 직접지급의 요청을 요건으로 두지 않은 것이다. 
따라서, 앞에서 본 바와 같은 불합리한 경우가 발생하지 않도록 건설산업기본법 제35조 제2항 제2호의 규정을 '하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급 대금지급을 명하는 확정판결을 받은 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우'로 개정하여야 할 필요가 있다.

출처: 법률신문